פסק דין ג'מעית אסכאן אלמעלמון הוא אחד מעמודי התווך של דיני הכיבוש הישראליים. אין כמעט הלכה בדיני הכיבוש שלא ניתן למצוא לה אסמכתה בפסק דין זה. זהו חומר קריאה חיוני בהכשרתו של כל עורך דין הנכנס לתחום, ומקור בלתי נדלה לציטטות. פסק הדין הוא גם מיקרוקוסמוס של תפקודו של בית המשפט העליון ביחס לתושבי השטחים.

ברק בוחר להתעלם מן העובדה כי ייתכן שמטרת הכביש היא ביטחונית – עובדה, שאם הייתה נכונה, יכולה הייתה להצדיק את הפקעת הקרקעות – ומעדיף לפסוק על יסוד ההנחה (שהוא עצמו מטיל בה ספק), שמטרתו כביכול של הכביש היא להיטיב עם האוכלוסייה

מתאים לו לפסק דין מונומנטאלי זה של השופט (כתוארו אז) אהרן ברק (בהסכמתם של השופטים כהן ואבנור), שלידתו בחטא ואחריתו בחטא. קדם לו פסק דין אחר, שנכתב על ידי השופט (כתוארו אז) מאיר שמגר (בהסכמתם של השופטים ברק ובן-עתו). את עובדות המקרה אני מביא כאן כפי שניתן לקוראן בין שורותיו של פסק הדין (אכן, ההיסטוריה נכתבת על ידי המנצחים). מדובר היה בעמותה שמטרתה הקמת שיכון למורים מצפון לירושלים, סמוך לקלנדיה. העמותה קנתה קרקע באיזור, הכינה תוכניות והגישה בקשות לרשיונות בנייה למימשל הצבאי הישראלי. כפי שהיה מקובל אז, כנראה, התוכניות הוגשו לבתים פרטניים, מבלי להגיש תוכנית כוללת לשכונה כולה. הבקשות אושרו, הרשיונות ניתנו, והאגודה החלה בפעולות הבנייה. ואז, בלשונו של שמגר, "משראו ממפעל תעשייה סמוך, כי מתחילה בנייה בקרבתם, הועלה הנושא בפני רשויות התכנון...".[1] ובמלים אחרות (ועם מעט חופש לדמיון), כשבאיזור התעשייה עטרות הבחינו בפעולות הבנייה, פנו התעשיינים היהודים למימשל הצבאי (או שמא פשוט הרימו טלפון לעזר ויצמן, אז שר הביטחון) ודרשו להפסיק מיד את הבנייה הערבית לידם. כל מי שעוסק בהגנת הסביבה יודע כמה קשה (אם לא בלתי אפשרי) להיאבק בתוכנית בנייה לאחר שזו כבר עברה את כל שלבי התכנון והחלה אף להתבצע בשטח. אבל לא במקרה זה. במקרה זה הרשיונות בוטלו בדיעבד, ועתירתה של האגודה לבג"ץ נדחתה.

בפסק דין ארוך, דקדקני ומייגע, מנתח שמגר חוקים, צווים ומסמכים תכנוניים מתקופת המנדט ומהתקופה הירדנית ומגיע למסקנה שהרישיונות שניתנו, ניתנו על ידי הרשויות הישראליות שלא כדין ובניגוד לעקרונות תכנוניים. הלוא בהקמת שכונה שלמה נחוץ לקבוע הוראות בעניין המסחר, מקומות החניה, מוסכים, הצפיפות והרווחים בין הבניינים ומספר הבניינים שמותר להקים, המבנים הציבוריים, בתי ספר, דרכי התחבורה אל השטח ובתוך השטח, לרבות זכויות המעבר הציבוריות, ועוד![2] לא מצאתי בפסק הדין זכר לשאלה האם השכונה אכן קמה בפועל בהתעלמות מנושאים אלו – נראה שהדבר כלל לא עניין את רשויות התכנון, שלא בחנו את הסוגיה לא בעת מתן הרשיונות ולא בעת ביטולם. הלוא הרשיונות לא בוטלו בשל בעיות של דיירי השכונה העתידיים, אלא בשל תלונות של ישראלים. אבל עבור שמגר זוהי עילה מצוינת לקבוע, שביטולם של הרשיונות היה כדין. את מרבית האשם תולה שמגר בעותרים. וכי כיצד יכולה רשות תכנונית להעלות על דעתה שכשהיא מאשרת עשרים וארבעה רשיונות לבתי מגורים באיזור אחד, בעצם אושרה כאן שכונה שלמה, מבלי שהוכנה תוכנית לשכונה?! אולם לא רק רשיונות הבנייה בוטלו. גם כשהגישה העמותה תוכנית מלאה לשכונה שלמה, התוכנית נדחתה.[3] הטעמים לדחייה היו קרבת השכונה לאיזור התעשייה בעטרות (לרבות "סמיכות מפעלים ביטחוניים") והתוכנית להקים את כביש בן שמן-ירושלים ומחלף גדול בסמוך למקום. גם החלטה זו זכתה לחותמת בג"ץ. הפעם בהנמקה לקונית, על פני שורות ספורות.[4] 

העתירה השנייה, שהולידה את פסק הדין המפורסם יותר, כבר לא עסקה בעצם הקמתה של השכונה, אלא בתוכנית להקמת הכביש והמחלף והפקעת קרקעות של העמותה לצורך זה. המדינה טענה, שהכביש מיועד בראש ובראשונה לטובת תושבי השטחים, הזקוקים לתשתית תחבורה מתקדמת על פני התשתית הקיימת, שהתאימה לנפחי התנועה המנועית המצומצמים מאוד בעבר. כביש בן שמן-ירושלים אמור היה לשרת, לטענת המדינה, את הכפרים שלאורכו, ולהתחבר במחלף המתוכנן עם כביש חדיש, שיחבר את רמאללה, ירושלים ובית לחם. לטענת המדינה:

מטרתה של תכנית הדרכים היא לשרת את צרכי האזור. היא תאפשר קשר מהיר בין יישובי יהודה ושומרון לבין עצמם. היא תשרת את האוכלוסייה המקומית של רמאללה, ביר-נבאללה, ג'דירה, נבי-סמואל, בית-איכסא, בית-חנינה, בידו, ראפאת ובית-לחם.[5]

בנוסף, מציין פסק הדין את הצורך לשרת את רבבות הפועלים הפלסטינים, הזקוקים לתשתית תחבורתית לצורך מעברם לישראל וחזרה לשטחים. בית המשפט מודע, אמנם, לכך שהמדינה אינה אומרת את האמת כולה. בתיק אחר שהובא בפני בג"ץ באותה תקופה טענה המדינה, שתשתית הכבישים החדשה המוקמת בשטחים נועדה למטרות ביטחוניות דווקא – כדי להקל על תנועת גייסות במקרה מלחמה.[6] "גישה זו תמוהה היא" כותב ברק, "הממשל הצבאי אחד הוא, בין אם הוא מתייצב לפני בית-משפט זה בבג"ץ 202/81 הנזכר ובין אם הוא מתייצב בפרשה שלפנינו. הכיצד ייתכן, שאת שאומרים להרכב אחד של בית-משפט זה אין אומרים לנו? אתמהה".[7] אף על פי כן, ברק בוחר להתעלם מן העובדה כי ייתכן שמטרת הכביש היא ביטחונית – עובדה, שאם הייתה נכונה, יכולה הייתה להצדיק את הפקעת הקרקעות – ומעדיף לפסוק על יסוד ההנחה (שהוא עצמו מטיל בה ספק), שמטרתו כביכול של הכביש היא להיטיב עם האוכלוסייה. כמה נוח לכתוב את פסק הדין כאשר אנו מתהלכים לנו בעולם פנטסטי, של מימשל צבאי הקשוב לצרכי האוכלוסייה, רגיש להם, משתוקק לספקם גם במאמצים גדולים ונלחם להגנתם עד הערכאה המשפטית העליונה – גם אם הדבר כרוך בהקרבה של זכויות קניין פרטיות, כפי שקורה לא פעם בנושאי תכנון ובנייה.

הכביש שלשם סלילתו הופקעה הקרקע (שמוכר היום יותר ככביש 443) הוא היום כביש שמשרת את התנועה שבין גוש דן ויישובי ה"כוכבים" מודיעין ורעות לבין ירושלים, ומהווה אחת מאבני היסוד של הסיפוח-בפועל לישראל של האיזורים שמצפון לפרוזדור ירושלים

ברק, מרחף בשמי היהלומים של המימשל הצבאי הטוב והנאור, מעגן בפסק הדין שורה ארוכה של הלכות מתקדמות-על-פניהן, שאופיין האשלייתי ממשיך להיחשף עד ימינו אלו. אם למנות רק כמה מהן: שטחי הגדה המערבית נתונים תחת "החזקה לוחמתית" (belligerent occupation), והמימשל הצבאי יונק את סמכויותיו מהמשפט הבינלאומי העוסק במצבים אלו. המימשל הצבאי רשאי להפעיל סמכויות לפי הדין שהיה קיים בשטחים קודם לכיבוש – אולם רק אם אלו אינן סותרות את דיני הכיבוש שבמשפט הבינלאומי. המימשל הצבאי מוגבל בשיקוליו אך ורק לאיזון בין שני קטבים: צרכי האוכלוסייה, מחד, ושיקולי הביטחון של כוחות הכיבוש המצויים בשטח, מצד שני. אסור לו לשקול את האינטרסים הלאומיים של המדינה הכובשת (ישראל), ואף לא את צרכי הביטחון הלאומי שלה במובנם הרחב. המימשל הצבאי מחויב לקיים בשטח חיים תקינים. הסמכות להבטיח את החיים התקינים: 

משתרעת על הסדר והחיים הציבוריים בכל היבטיהם. על-כן חלה סמכות זו – בצד ענייני ביטחון וצבא – גם על נסיבות "אזרחיות" רב-גוניות, כגון נסיבות כלכליות, חברתיות, חינוכיות, סוציאליות, תברואתיות, בריאותיות, תעבורתיות וכיוצא באלה עניינים, שחיי אדם בחברה מודרנית קשורים עמהם. כפי שאומר השופט שילה בבג"ץ 202/81, בעמ' 629: "מהי הבטחת סדר וחיים ציבוריים? התשובה המתבקשת היא: הפעלת ממשל תקין על כל שלוחותיו, הנהוגות בימינו בארץ מתוקנת, כולל ביטחון, בריאות, חינוך, סעד, אך בין היתר גם איכות החיים והתחבורה".[8] 

בכיבוש ממושך החובה להבטיח את החיים האזרחיים התקינים היא חובה מוגברת. אסור להקפיא את החיים – לא אלו הציבוריים ולא את חיי הפרטים החיים בשטח הכבוש. על המימשל הצבאי לאפשר התפתחות. וגם: החלטות המימשל הצבאי חשופות לביקורת בג"ץ, וזה לא ירסן את עצמו בהתערבות בהחלטות המימשל הצבאי (למעט ענייני ביטחון) יותר מאשר בהתערבות בכל החלטה מינהלית של רשות ישראלית.



הפגנה כנגד ההפרדה בכביש 443, ליד כביש גישה חסום. צילום: קרן מנור, אקטיבסטילס

לו היו ההלכות האלו מיושמות בשטח – על ידי הצבא הישראלי ועל ידי בית המשפט הישראלי – היו השטחים נראים אחרת: עם מערכת חינוך מתקדמת, אוניברסיטאות הזוכות לחופש אקדמי, כלכלה עצמאית שאינה תלויה בישראל, תשתיות מים ואנרגיה מתוחזקות ובנות קיימא, בתי חולים מודרניים ותיירות פורחת. חומת ההפרדה (שנועדה, במקרה הטוב, לביטחון הלאומי של ישראל ולא לצרכי הביטחון של הכוחות הישראליים בשטחים), הגבלות על איחוד משפחות עם בני זוג מחו"ל (המביא להקפאת החיים) ושאר גזירות, לא היו יכולים להתקיים. אולם בפועל, המלים הגבוהות האלו משמשות שוב ושוב דווקא כדי להצדיק פגיעות בתושבי השטחים.

בעניין ג'מעית אסכאן אלמעלמון, טובת האוכלוסייה הכבושה, והצורך לקדם את התשתיות המשרתות אותה בהתאם לצרכי הזמן, שימשו אמתלה להפקעת קרקע פרטית, שנועדה לפתור את מצוקת הדיור של מורים. הכביש שלשם סלילתו הופקעה הקרקע (שמוכר היום יותר ככביש 443) הוא היום כביש שמשרת את התנועה שבין גוש דן ויישובי ה"כוכבים" מודיעין ורעות לבין ירושלים, ומהווה אחת מאבני היסוד של הסיפוח-בפועל לישראל של האיזורים שמצפון לפרוזדור ירושלים. מאז שנת 2000 נאסרה בו תנועת פלסטינים, והוא הפך לכביש ליהודים בלבד. בסוף שנת 2009 פסק בג"ץ, שכשם שאסור היה להקים את הכביש כדי לשרת את האינטרסים האזרחיים של המעצמה הכובשת (שיפור מערך התחבורה בין גוש דן וירושלים), כך גם אין סמכות למפקד הצבאי לאסור באופן גורף על תנועת פלסטינים בכביש, כשהתוצאה היא שהכביש הופך להיות כביש המשרת את האינטרסים האלו ותו לא. בג"ץ קבע, שהאיסור הגורף לאפשר תנועת פלסטינים על הכביש פסולה – אולם השאיר לצבא פתח להגביל את מספר הנקודות בהן יוכלו כלי רכב פלסטיניים להיכנס לכביש, ולחייבם בבידוק ביטחוני.[9] גם לאחר שיוסר מכביש 443 הכתם של כביש אפרטהייד, הוא יישאר כביש סיפוח שנועד כביכול למען תושבי הגדה, אולם עיקר התנועה בו היא תנועה "פנים-ישראלית" בין גוש דן וירושלים. 


עו"ד יוסי וולפסון
הכותב הוא עורך דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים, בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.