השאלה שעמדה בפני בית המשפט היא, האם חברה ציבורית רשאית היתה לקבוע במכרז למגורים תנאי שכזה, שהוא לכאורה מפלה.
שמגר אינו מהסס להשיב תשובה, שעשויה למשוך את לבם של פליטים פלסטינים מעכו, יפו וספוּרִיה: הרובע היהודי שבעיר העתיקה היה משכן לקהילה יהודית באופן מקוטע מאז המאה השביעית לספירה, וברצף מאז המאה השלוש עשרה ועד שנת 1948. "שיקום של אתר היסטורי ולאומי כאמור הוא בגדר מטרה ציבורית אשר למען הגשמתה מותר להפקיע מרכושו של הפרט", הוא כותב.[1] כלומר, לשם הכינון מחדש של שכונה או יישוב, בהתאם לזהות האתנית שאיפיינה אותם החל במאה השביעית וכלה בשנת 1948, מותר להפקיע את רכושם של מי שיושבים במקום מאז שנת 1947. זאת ועוד:
מכאן שלא רק הרחקת משפחתו של העותר מביתה היתה כדין (למעשה, היא אף לא הועמדה לבירור במסגרת העתירה), אלא גם התנאי שביקש למנוע ממי שאינם יהודים (לרבות העותר), להתגורר ברובע היהודי המשוקם.
השופט חיים כהן, שישב אף הוא בהרכב, מעדיף לשחק ב"נדמה לי". ראשית, כלל לא מדובר בתנאי שיוצר אפליה על רקע לאומי, הוא טוען:
אך באותה נשימה ממש הוא גם קובע כי:
והוא שב ומקנח בשיקולים ביטחוניים, המצדיקים לא לאפשר לאזרחים ירדנים, החבים נאמנות לממלכת ירדן, לגור בשכונה.[5] בהצטרפו לחיים כהן, מדגיש השופט בכור ששיקום הרובע היהודי מטרתו לשקמו כרובע יהודי דווקא, ואף הוא מקנח בנימוקי ביטחון.
במלים אחרות, לגישתם של כל שלושת השופטים, האפליה בזכאות למגורים ברובע היהודי היא אפליה מתקנת, המבקשת לרפא את עוולות העבר; ואם לא אפליה מתקנת, מכל מקום אקט נחוץ כדי לכונן מחדש מציאות חברתית שחדלה בעקבות המלחמה. שימור התופעה ההיסטורית-חברתית של שכונות נפרדות על בסיס דתי ולאומי הוא כשלעצמו ערך, שמצדיק למנוע מערבים להתגורר ברובע היהודי.
דומה שלא היה זה נוח לשופטים להתעמת חזיתית עם הצורך להצדיק מדיניות של מגורים ליהודים בלבד. לא מדובר רק ברעיון שעצם הדיבור עליו גורם חוסר נחת, אלא הוא נוגע לחיכוך המתמיד בין הגדרתה של ישראל את עצמה כמדינה יהודית ובה בעת כמדינה דמוקרטית. אולי משום כך כעסו השופטים על העותר, שהביא את הנושא לפתחם. מה אין הם מטיחים בו? שהוא שקרן ומניפולטור; שהוא ועורך דינו התראיינו על הפרשה, רחמנא לצלן, לעיתון אמריקאי בעוד העתירה תלויה ועומדת בפני בית המשפט; שהוא עצמו לא היה מוכר אדמה ליהודים ומוטב היה שייטול קורה מבין עיניו; שמטרתו אינה תמימה אלא שהוא מבקש, כמו אחרים בהיסטוריה של הארץ, למנוע ישיבת יהודים בירושלים; שהוא קיבל סיוע מאגודת הידידים (הקווייקרים), "אשר יש מבין פעיליה הגורסים כי פסק קיומו של עם ישראל והכנסיה הנוצרית היא שבאה בנעליו".[6]
למותר לומר, שפליטי סאפוריה לא יוכלו ליהנות מהלכת בורקאן, אף לא פליטי שיח' באדר שעל אדמותיו הוקמה קריית הלאום הישראלית (ובה הכנסת, בית המשפט העליון ומשרדי ממשלה). קדושת החלוקה לרבעים של העיר העתיקה בירושלים לא הפריעה לישראל להגן על ההתיישבות הזוחלת של יהודים בלב הרובע המוסלמי ובשכונות ערביות אחרות. להגנת בית המשפט ייאמר, שהוא לא היה פוסק בהכרח באותו אופן גם לגבי מקומות אחרים ובזמנים אחרים. במקרה אחר, אישר בית המשפט העליון מדיניות, לפיה יהודים לא יוכלו לרכוש מגרשים בעיר שהוקמה עבור בדואים בנגב, במסגרת מאמציה של המדינה לרכז את הפזורה הבדואית במספר ערים.[7] ואילו בשנת 2000 קבע בג"ץ, שאסור למדינה (בעצמה או באמצעות הסוכנות היהודית) להקצות שטחי מגורים ליהודים בלבד: באותו מקרה מדובר היה ביישוב קציר, יישוב קהילתי חדש. בפסק דינו באותו עניין, הזכיר נשיא בית המשפט העליון דאז ברק את פסק דין בורקאן, כאסמכתה לעיקרון של אפליה מתקנת, אולם זאת תוך שהוא שם את העיקרון במקומו:
עם זאת, האיסור להפלות בהקצאת קרקע למגורים הוא עיקרון שנשאר באוויר העולם המשפטי, עדיין רחוק מיישום בשטח וממשיך להוליד עוד תיקים משפטיים רבים.
עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.
