המוקד להגנת הפרט عر HE wheel chair icon
הדין הפלילי משני עברי הקו הירוק: בג"ץ 7932/08 אלחרוב נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון (פסק דין מיום 29.12.2009)
criticism | 7932/08 | 01.01.2010 | עו"ד יוסי וולפסון
מעמדה של הגדה המערבית כשטח כבוש, בהתאם למשפט הבינלאומי, משמש לישראל צידוק להנהגת משטר הפרדה ובו שתי מערכות דינים שונות, אחת לכל קבוצת אוכלוסייה. בפועל מדובר בשמירת ההגמוניה של הקבוצה האתנית היהודית על הקבוצה הפלסטינית (המפוצלת למספר תת-קבוצות, שלגבי כל אחת מהן הנהיגה ישראל דין אחר). אחד ההיבטים של הפיצול המשפטי הזה הוא הדין הפלילי הנפרד, המופעל בהתאם לחקיקת הכנסת, מחד, ובהתאם לחקיקה הצבאית בגדה המערבית, מאידך.

בשטחי הגדה המערבית הנהיגה ישראל, בהתאם לסמכות המוקנית לה על פי המשפט הבינלאומי, הוראות ביטחון פליליות. העוברים עליהן נדונים בפני בתי משפט צבאיים הפועלים בשטחים, אף זאת בהתאם לסמכות המוקנית למעצמה הכובשת במשפט הבינלאומי.[1] להלכה, מדובר במערכת טריטוריאלית: כל מי שמצוי בשטח, כפוף לדינים אלו ולבתי משפט אלו: פלסטינים, ישראלים ואזרחים זרים. להלכה, המשפט הפלילי הישראלי, מצדו, הוא טריטוריאלי בעיקרו (למעט הוראות של תחולה חוץ-טריטוריאלית במקרים חריגים), ואינו חל בשטחים הכבושים. עם זאת, הוראה מיוחדת בחוק הישראלי מאפשרת להעמיד ישראלים לדין על מעשים שביצעו בשטחים, בפני בתי המשפט האזרחיים בישראל, בהתאם לדיני העונשין הישראליים.[2] הוראות אחרות מאפשרות להעמיד לדין פלסטינים תושבי השטחים בבתי המשפט הישראליים ולפי הדין הפלילי הישראלי: בין משום שהיו מעורבים במעשה שנעשה (ולו בחלקו) בתחומי ישראל ובין משום שהמעשה כוון כנגד ביטחון המדינה או כנגד ישראלים.[3] בפועל, ישראלים לעולם אינם עומדים לדין בבתי המשפט הצבאיים בשטחים ובהתאם לחקיקה הצבאית של השטחים. ואילו פלסטינים עומדים לדין הן בבתי המשפט הצבאיים והן בבתי המשפט האזרחיים בישראל, בהתאם לשיקול דעתה של התביעה הישראלית.

השפיטה של ישראלים ושל פלסטינים בהתאם לשתי מערכות דינים נפרדות היא תופעה אנומלית ופסולה, אולם הציבור ובתי המשפט כבר התרגלו אליה, בבחינת דבר המובן מאליו. עם זאת, הבעייתיות שבקיומן של שתי מערכות הדינים המקבילות צפה על פני השטח כאשר מדובר בפלסטינים שיכולים להישפט, על פי שיקול דעת התביעה, בין במערכת האחת ובין באחרת.

העתירה כוונה כלפי המצב המשפטי, לפיו העונש המירבי לו צפוי אדם בגין אותה עבירה ממש משתנה בהתאם להחלטת התביעה, בפני איזה בית משפט להעמידו לדין

בג"ץ אלחרוב הוא אחד המקרים בהם ניסה תושב השטחים לקבול על הפער בין הדין החל עליו, כתושב השטחים העומד לדין בבית משפט צבאי בשטחים, לבין הדין החל על מי שנשפט בבית משפט ישראלי. במקרה זה, מדובר היה בניסיון שכשל, לפוצץ בית קפה בירושלים באמצעות מתאבד. חגורת הנפץ לא התפוצצה בשל תקלה טכנית, ונושאהּ נתפס והועמד לדין בבית משפט ישראלי. הוא הורשע, בין היתר, בניסיון לרצח – עבירה שעונשה המירבי בישראל הוא עשרים שנות מאסר – ונדון ל-22 שנות מאסר.[4] בהמשך נעצרו מעורבים נוספים בפרשה ובהם העותר אלחרוב, שהיה מי שסיפק את חגורת הנפץ וקבע את יעד הפעולה. אלחרוב הועמד לדין בבית משפט צבאי באשמת ניסיון לגרום מוות בכוונה – המקבילה לניסיון לרצח בחקיקה הצבאית בגדה. אילו היה עומד לדין על עבירה זו בישראל, יכול היה כאמור להישפט לעשרים שנות מאסר לכל היותר. אולם בשטחים, העונש המירבי על ניסיון לגרום מוות בכוונה הוא מאסר עולם – וזהו העונש שהושת על אלחרוב.

עתירת אלחרוב לא כוונה כלפי חומרת העונש שהוטל עליו, ואף לא כלפי הפער בין עונשו של נושא חגורת הנפץ לבין עונשו של מי ששלח אותו לבית הקפה הירושלמי. יש לכאורה ממש בדברי בית המשפט, שאחריותו של השולח גדולה מזו של השלוח. אולם, חומרת הדין צריכה להיקבע במסגרת מערכת דינים אחידה, ובתוך מסגרת אחת של עונשים מירביים. העתירה כוונה כלפי המצב המשפטי, לפיו העונש המירבי לו צפוי אדם בגין אותה עבירה ממש משתנה בהתאם להחלטת התביעה, בפני איזה בית משפט להעמידו לדין.

בעניין אחר, אמנם, העיר השופט רובינשטיין כי:

ראוי שבתי המשפט באיזור ישוו לנגד עיניהם את הנעשה בישראל בעניינים אלה. אין משמעות הדבר כמובן השוואה מיניה וביה, וכנאמר בפסק הדין מסאלמה,[5] נובעים ההבדלים בין החוק בישראל לתחיקת הביטחון מהתמודדות עם הנסיבות באיזור. אך אף אם מדובר בשני מקורות סמכות שונים ו"כובעים" ריבוניים שונים, "הלוא אב אחד לכולנו" (מלאכי ב', י'), קרי – במהות – מדינת ישראל חופה על הכל. גם מראית העין מצדיקה כי בתי המשפט הצבאיים באיזור יתנו דעתם תדיר לפסיקה המקבילה בישראל, אף שאין הם כבולים בה מתוך הדין המחייב ומתוך שוני הנסיבות.[6]  

ועם זאת, בעניין אלחרוב, בית המשפט, מפיו של רובינשטיין, מסרב להתערב בפער הנורמטיבי בין המשפט הישראלי הפנימי לבין המשפט הצבאי, שמדריך את בתי המשפט הצבאיים בשטחים:

קיומו של פער בין הדין באיזור לדין בישראל, כשלעצמו, אינו עילה להתערבות שיפוטית, והוא נובע מהנסיבות – ההיסטוריות והאקטואליות – השונות.[7] 

בשנת 1988 בחן בג"ץ את הפער בין שיטת המשפט הפלילית הישראלית, שכללה ערכאת ערעור, לבין השיטה בשטחים, שלא כללה עד אז ערכאה כזו. הפער בין שיטות המשפט הוצדק, כרגיל, בטעמי ביטחון, תוך אבחנה בין המצב בשטחים, שההחזקה בהם היא זמנית, לבין מערכת המשפט המורכבת והמלאה הנדרשת במדינה קבועה, עם מערכות שלטון יציבות. השופט ד' לוין כתב על כך אז:

הגיון זה נמוג והולך במציאות הקיימת בענייננו; שליטה מתמשכת בשטחים המוחזקים לאורך זמן, מזה למעלה מ-20 שנה ויותר; גבולות פתוחים ותנועה כמעט חופשית בין שני האזורים; שילוב אמיץ וקבוע של מערכות כלכליות ואחרות בין תושבי שני האזורים – המדינה מחד גיסא ושטחי יהודה ושומרון וחבל עזה מאידך גיסא; בעיות ביטחון דומות בשני האזורים ומערכות שיפוט כמעט זהות, ככל שמדובר בהליכים הננקטים על פי תקנות ההגנה (שעת חירום), לבד מזכות הערעור הקיימת במדינה והנעדרת בשטחים.
אין זה מתקבל על דעתי כי נאשם שהועמד לדין בשל פעילות חבלנית בכפר סבא, ייהנה מזכות ערעור, אם יורשע בדין, ואילו אם אותו נאשם הואשם בביצוע מעשה כאמור בקלקיליה, הגובלת עם כפר סבא, לא יוכל ליהנות מזכות ערעור כזו. הוא הדין בין ירושלים לבין בית לחם או רמאללה ובדומה לכך לכל אורך גבולות המדינה.[8] 

דברים אלו צריכים להיות נכונים גם לגבי עונשי מקסימום, הדינים המהותיים, הפרוצדורות הפליליות, כשירות השופטים, דיני הראיות וכדומה. למעלה מארבעים שנה מאז השתלטה ישראל על הגדה המערבית, הם צריכים להיות נכונים על אחת כמה וכמה משהיו נכונים עשרים ואחת שנים לאחר תחילת הכיבוש. אולם הדין השונה – שונה על בסיס פרסונאלי ולא על בסיס טריטוריאלי – הוא חלק מהותי מהמשטר הישראלי מכדי שישראל תוותר עליו כיום.


עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.

[1]
See Arts. 64 and 66 of the Fourth Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (1949).
[2]
See Section 2 of the schedule to the Law Extending the Validity of the Emergency Regulations (Judea and Samaria and the Gaza Region – Adjudication of Offences and Legal Aid) 5727-1967. This is also established in Article XVII(4)(b) of the Israeli-Palestinian Interim Agreement on the West Bank and the Gaza Strip, September 28, 1995 (the Oslo Accord).
[3]
Sects. 7 and 13 of the Penal Law (consolidated version), 5737-1977.
[4]
SFC (Jer.) 5021/02 State of Israel v. Mash’al (2002).
[5]
HCJ 1073/06 Masalmeh v. Military Court of Appeals in the Judea and Samaria Area (2006), judgment of March 26, 2006 (in Hebrew).
[6]
HCJ 3450/06 Dweib v. Military Commander (2008), judgment of February 12, 2008 (in Hebrew), para. 1 of the opinion of Justice Rubinstein.
[7]
HCJ 7932/08 Al-Harub v. Commander of the Military Forces in the Judea and Samaria Area (2009), judgment of December 29, 2009, para. 8.
[8]
HCJ 87/85 Arjoub v. IDF Commander in the Judea and Samaria Area (1988), judgment of February 7, 1988 (in Hebrew), from the opinion Justice Dov Levin. The petition to introduce the right of appeal was rejected, but the court recommended its introduction via appropriate military legislation.
מסמכים קשורים