מערכת היחסים שבין בית המשפט העליון הישראלי לבין המשפט הבינלאומי ידעה ירידות ועליות. פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין דאוד, מפי המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין, מסמן את אחת מנקודות השפל במערכת יחסים זו. בפיסקה קצרה בשוליו של פסק הדין, מקצה בית המשפט להוראות המשפט הבינלאומי מעמד של מעין בן חורג בקרב הדינים שבית המשפט מיישם, בקובעו את מערך הזכויות והחובות של הבאים בשעריו.[1]

הרקע לפסק הדין הוא פעולת הרס נרחבת של משתלות – "חישוף" בעגה הצבאית. הפעולה נעשתה בנובמבר 2000, בטענה שהמשתלות שימשו מחסה לפלסטינים שירו לעבר הכביש המוביל להתנחלויות מעלה אפרים, קרני שומרון וקדומים. מספר שנים קודם לכן ביקשו השלטונות הישראליים להרוס את המשתלות בטענות שיסודן בדיני התכנון והבנייה. לימים הוקמה במקום חומת ההפרדה – בין היתר על שטחי המשתלות ההרוסות.

ישראל מצדיקה פעולות מסוג זה בהסתמך על הוראות מהמשפט הבינלאומי. תקנה 23 לתקנות האג אוסרת, בין היתר, "להשמיד או להחרים את רכוש האויב, חוץ אם השמדה או החרמה כזו נדרשת במפגיע ע"י צרכי המלחמה".[2] מכלל האיסור משתמע היתר: להשמיד את רכוש האויב כאשר ההרס נדרש במפגיע ע"י צרכי המלחמה. בדומה לכך, סעיף 53 לאמנת ז'נבה, שעניינו שטחים כבושים, קובע כי:

אסור למעצמה הכובשת להחריב נכסי מקרקעים או להשמיד נכסי מטלטלים השייכים ליחיד או לרבים או למדינה או לרשויות ציבוריות אחרות, או לארגונים חברתיים או שיתופיים, אלא אם כן היו פעולות צבאיות מחייבות לחלוטין את ההחרבה וההשמדה האלה.[3]

גם כאן, מהאיסור נלמד ההיתר: כאשר פעולות צבאיות מחייבות לחלוטין החרבה של נכסי מקרקעין – כגון המשתלות נושא פסק דין דאוד – מוסמך המפקד הצבאי להורסן. פסק הדין המנחה של בית המשפט העליון בעניין זה הוא פסק דין תימרז משנת 1991. באותו מקרה ביקשה ישראל להרוס בית במחנה הפליטים ג'באליה, במסגרת פעולות להגברת המיגון של המאחז הצבאי במחנה. בג"ץ אישר את ההריסה, על בסיס ההיתרים הנלמדים מתקנה 23 לתקנות האג וסעיף 53 לאמנת ז'נבה. באותו מקרה הציעה המדינה פיצויים לדיירי הבית המיועד להריסה. בעניין זה ציין הנשיא (דאז) שמגר, שכתב את פסק הדין, כי "רשויות צה"ל נוהגות לפצות את הניזוקים, ברוח האמור בתקנה 52 לתקנות האג".[4]

בית המשפט העליון מסכים שהמשפט הבינלאומי המנהגי הוא אחד הרבדים של המשפט הישראלי. הוא מקנה זכויות וקובע חובות בין פרטים. אולם כאשר אדם מביא תביעה כספית בפני בית משפט, המשפט הבינלאומי נדרש להישאר מחוץ לאולם

בעניין דאוד תבעו הבעלים של המשתלות ההרוסות פיצויים בגין ההריסה. בית המשפט המחוזי דן בנושא בערכאה ראשונה,[5] ובית המשפט העליון דן בו כערכאת ערעור. השאלה שנשאלה היתה האם בעלי המשתלות זכאים לסעד של פיצוי כספי בגין ההרס, ובתי המשפט התבקשו לבחון אותה משתי בחינות: מבחינת דיני הנזיקין ומבחינת המשפט הבינלאומי.

מבחינת דיני הנזיקין, הרס רכוש מקנה זכות לפיצויים רק אם הוא נעשה שלא כדין. נקודת המוצא בשתי הערכאות היתה, שהדין המצדיק את הריסת המשתלות הוא המשפט ההומניטארי הבינלאומי, המעניק למפקד הצבאי סמכות לעשות כן, כפי שנקבע בעניין תימרז. לצד עצם קיומה של הסמכות, בחנו שתי הערכאות את אופן הפעלת הסמכות. למשל: האם הופרו כללים בדבר זכות השימוע של בעלי המשתלות? האם ניתן היה לנקוט צעדים שפגיעתם ברכוש בעלי המשתלות פחותה? בית המשפט המחוזי סבר שנפלו פגמים באופן הפעלת הסמכות, המזכים את בעלי המשתלות בפיצויים: לא הוּצא צו כתוב ולא ניתנה להם הזדמנות להשמיע את טענותיהם. בית המשפט העליון סבר שהפגיעה בזכות השימוע של התובעים, ככל שהיתה כזו, אינה מועילה להם, שכן "הסיכויים כי שימוע במתכונת שניתן היה לקיים במקרה שלפנינו היה מביא לתוצאות שונות אינו גבוה מספיק על-מנת להקים אחריות בנזיקין".[6] באשר לאפשרות להשיג את המטרות הביטחוניות באמצעים מתונים יותר, קבע בית המשפט המחוזי, כי לא נעשה, קודם להרס המשתלות, ניסיון לנקוט אמצעים אחרים, אשר פגיעתם האפשרית בתובעים פחותה, זאת אף שאמצעים כאלו ננקטו בדיעבד, בנוסף לפעולת החישוף. בעניין זה, במהלך נדיר, התערב בית המשפט העליון בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי, וקבע שלא הוכח שהרס המשתלות לא היה הכרחי.

להבדיל מהפיצוי לפי דיני הנזיקין, פיצוי לפי המשפט הבינלאומי אינו מחייב את התובעים להוכיח שהפעולה נעשתה שלא כדין. מובן, פעולה שנעשית בניגוד למשפט הבינלאומי מחייבת פיצוי, כפי שנקבע בסעיף 3 לאמנת האג משנת 1907. אולם גם פעולות שנעשות כדין עשויות לחייב את הכוח הלוחם (או הכובש) בפיצויים, כפי שנקבע, למשל, בתקנה 52 לתקנות האג, שעניינה בתפיסת רכוש. כפי שראינו, בעניין תימרז ציין בית המשפט העליון, שישראל יישמה את תקנה 52 גם במקרים של הריסת רכוש ולא רק במקרים של תפיסה. בית המשפט המחוזי בחן את המקרה מפרספקטיבה זו, ומצא שבעלי המשתלות זכאים לפיצוי גם לפי המשפט הבינלאומי.

בית המשפט העליון לא נכנס לגוף הסוגיה אם בעלי המשתלות זכאים לפיצוי לפי המשפט הבינלאומי אם לאו. במקום זאת פסק בקצרה בזו הלשון:

בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי עומדת למשיבים עילה כנגד המדינה גם מכוח הדין הבינלאומי. אין מקום לקבל טענה זו במסגרת ההליך שלפנינו. ההליך המתאים לבירור הטענה כי המדינה הפרה את החובות המוטלות עליה מכוח הדין הבינלאומי, ובכללן חובת פיצוי במקרים מסוימים, אינו הליך של תביעה אזרחית. ודוק: אין חולק עוד כי המשיבים רשאים לתבוע, בעצמם וכפרטים, את זכויותיהם לפי אמנת האג, שהתקבלה כמשפט בינלאומי מנהגי בשיטת המשפט הישראלית (ראו בג"ץ 606/78 אויב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 113, 121-119 (1979)). אלא שמקומה של הטענה כי המדינה חרגה מן הסמכויות המוקנות לה לפי הדין הבינלאומי (כגון, משום שלא עמדה בחובתה לשלם פיצויים בגין תפיסת מקרקעין) הוא בהליך מינהלי, לפי תחיקת הביטחון שהותקנה על-ידי המושל הצבאי באזורם של המשיבים, או במסגרת עתירה המוגשת לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בכפוף לכללים הרגילים החלים על הליך זה).[7]

במילים אחרות, בית המשפט העליון מסכים שהמשפט הבינלאומי המנהגי הוא אחד הרבדים של המשפט הישראלי. הוא מקנה זכויות וקובע חובות בין פרטים. הוא חלק משיטת המשפט הישראלית ממש כמו דיני הנזיקין או דיני החוזים. אולם כאשר אדם מביא תביעה כספית בפני בית משפט, המשפט הבינלאומי נדרש להישאר מחוץ לאולם. אדם יכול לטעון טענות חלופיות מדיני החוזים ומדיני הנזיקין, מדיני השומרים ומדיני עשיית עושר ולא במשפט. אולם כאשר אותה מערכת עובדתית מקנה לו גם זכות כספית לפי המשפט הבינלאומי – טענה זו לא תישמע במסגרת תביעה כספית. כמובן, רשאי הוא לפנות במכתב למפקד הצבאי בשטחים ולבקש פיצוי, או לפנות לקצין הצבאי הממונה על נושא הפיצויים; ובמקרה של סירוב הוא זכאי לפנות לבג"ץ.

השאלה היא לכאורה רק פרוצדורלית: האם האדם ישיג את הסעד בדרך של תביעה כספית או בדרך של עתירה מינהלית? אולם לפרוצדורה השפעה מהותית. רשויות הצבא נוטות למעט בפיצוי ביחס לבתי משפט אזרחיים. עתירה כנגד החלטותיהם מגבילה את האפשרויות של תובע בהשוואה לתביעה אזרחית. ההליכים בבתי משפט אזרחיים בנויים על מנת ללבן סוגיות עובדתיות, בין היתר באמצעות שמיעת עדים וחקירות נגדיות. בעתירה לבג"ץ, לעומת זאת, קיים קושי להוכיח סוגיות עובדתיות (ככלל, אין בבג"ץ שמיעת עדים ואין חקירות נגדיות). הפנייה לבג"ץ תיתקל גם בקושי בשל הכלל לפיו בית המשפט אינו מתערב בהחלטת הרשות אלא בהתקיים עילות מינהליות צרות. ומה יעשה תובע שיש בידיו שתי טענות משלימות: אחת מתחום הנזיקין ואחת מתחום המשפט הבינלאומי? אם ברצונו לפנות לבית המשפט האזרחי, שהפרוצדורה בו מאפשרת ללבן את הסוגיה הנזיקית, עליו לוותר (במסגרת הליך זה) על הטענה החלופית מהמשפט הבינלאומי.

בתי המשפט הישראליים צריכים להכריע: האם המשפט הבינלאומי הוא חלק בלתי נפרד מהמשפט הישראלי, בסיס לקביעת הזכויות והחובות של ה"שחקנים" במערכת המשפטית ושל הצדדים להתדיינות משפטית?

בית המשפט סוגר את שערי בתי המשפט האזרחיים בפני התובעים בעילה מתחום המשפט הבינלאומי כמעט כבדרך אגב, וללא הנמקה של ממש. הדבר מעורר תמיהה: ככלל, סמכות בתי המשפט נגזרת מהסעד המבוקש. בתי המשפט המינהליים נועדו להליכים בהם האזרח מבקש צו כנגד רשות מינהלית, על מנת שתפעיל סמכות או תימנע מכך. תביעות לסעדים כספיים, לעומת זאת, מקומן הטבעי הוא בבתי המשפט האזרחיים. במקרים מסוימים, חלוקת הסמכויות בין בתי המשפט נגזרת לא רק מהסעד אלא גם ממאטריה ייחודית שבהקשר שלה נולד ההליך – למשל, הליכים בין בני משפחה נדונים בבתי משפט למשפחה (גם אם יסודם אינו בדיני משפחה) והליכים בין עובדים ומעבידים נדונים בבתי הדין לעבודה. לעומת זאת, קביעת הסמכות על בסיס הענף המשפטי עליו נסמך התובע מעוררת קשיים, אליהם בית המשפט אינו מתייחס. ברמה המעשית מתעורר קושי כאשר נורמות ממספר ענפים משפטיים תומכות באותו סעד. ברמה התיאורטית, ההנחה היא שהמשפט הוא ישות אינטגרלית, ושענפיו השונים משלימים זה את זה באורח הרמוני כדי לשרת תכליות חברתיות משותפות. האבחנה בין הענפים השונים היא כלי אנליטי, אבל לא צריכה להשפיע על זכויות וחובות. גישה זו היא שעומדת בבסיסן של אמירות עקרוניות של בית המשפט במקרים אחרים, לפיה הזכות לפיצויים היא זכות יסוד. הזכות לפיצוי היא חלק מקניינו של אדם, והקניין נהנה מהגנה חוקתית. הזכות לפיצוי נגזרת גם מזכויות אדם אחרות, כתרופה הכרחית במקרים שאלו הופרו.[8]

לצד ההפחתה במעמדו של המשפט הבינלאומי ביחס לענפי משפט אחרים,  נוצר כאן אבסורד מערכתי. בעוד שבעלי המשתלות לא יכולים היו להסתמך על המשפט הבינלאומי כדי לבסס עילה עצמאית, כשמדובר בעילה הנזיקית היה המשפט הבינלאומי נדבך בלעדיו אין בדחיית התביעה שהגישו! בתי המשפט הישראליים צריכים להכריע: האם המשפט הבינלאומי הוא חלק בלתי נפרד מהמשפט הישראלי, בסיס לקביעת הזכויות והחובות של ה"שחקנים" במערכת המשפטית ושל הצדדים להתדיינות משפטית? אם כן, הרי שהוא יכול לשמש חרב ולא רק מגן: לבסס עילות בתביעות כספיות ולא רק טיעוני הגנה לשם דחייתן של תביעות כאלו.


עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.