העותרים החליטו להניח בפני בג"ץ שאלה מאוד לא פופולארית: מעמדה של ירושלים המזרחית על פי הדין הבינלאומי. קשה למצוא בציבוריות הישראלית נושא אשר למענו כמעט כולם נקראים לדגל כמו "ירושלים המאוחדת". בית המשפט העליון, אשר בתוך עמו הוא יושב, יעדיף גם הוא שלא להצטייר כמי שרוממות ירושלים איננה בפיו וכמי שאיננו מעלה את העיר-שחוברה-לה-יחדיו-לנצח-נצחים על ראש שמחתו. אולם כפי שיפורט מיד, החקיקה הישראלית מכוחה התאפשר "איחוד ירושלים" והדין הבינלאומי אינם רואים בעניין זה עין בעין, בלשון המעטה. אז מה עושים? מתעלמים מהוראותיו של המשפט הבינלאומי ואף חוסמים כל אפשרות של דיון בו. בחסות הדין, כמובן.
העותרים הם תושבי ירושלים המזרחית, שהועמדו לדין בפני בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים בגין עבירות של בנייה בלתי חוקית. בעתירתם נטען, כי בית המשפט המקומי חסר סמכות לדון באישומים, מאחר שהחלת החוק הישראלי על "ירושלים המורחבת" היתה שלא כדין. נסביר במה דברים אמורים.
בתום מלחמת 1967 סיפחה ישראל לשטחה כ-70,500 דונם מאדמות הגדה המערבית וצירפה אותם לתחום העיר ירושלים. שטח זה כלל, בנוסף לשטחה המצומצם של ירושלים הירדנית, גם את אדמותיהם של 28 כפרים בגדה המערבית. כתוצאה ממהלך זה שולש שטחה של ירושלים והיא הפכה לעיר הגדולה בישראל. השטח המסופח מכונה מאז "ירושלים המזרחית". בהליך בזק נקבעו בחקיקה הגבולות החדשים לשטח בו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל והורחב תחום השיפוט של עיריית ירושלים. תוך פחות מ-48 שעות, בסוף יוני 1967, חוברה לה יחדיו ירושלים וחלקה המזרחי סופח לישראל.[1]
פעולות אלה של ישראל אינן עולות בקנה אחד עם החוק הבינלאומי. מדינה איננה יכולה לזכות בריבונות על שטח כתוצאה מכיבוש צבאי. עיקרון זה נובע בראש ובראשונה מהאיסור הכללי על שימוש בכוח. מקובל כיום לראות באיסור זה כתקף גם כאשר אותה מדינה טוענת שהשתמשה בכוח כהגנה עצמית.[2] כפי שיפורט להלן, עמדת הקהילה הבינלאומית היא כי מאז מלחמת 1967 נמצאת הגדה המערבית, ובכלל זה ירושלים המזרחית, תחת משטר של כיבוש. על פי סעיף 43 לתקנות האג – המקובלות גם על בית המשפט העליון הישראלי כמשפט בינלאומי מינהגי מחייב – סמכויותיו של הכוח הכובש מוגבלות לשמירת הסדר הציבורי והחיים האזרחיים, מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה, אלא אם כן נבצר ממנו הדבר לחלוטין. סמכויות אלה אינן כוללות את סיפוח השטח הכבוש והעברת הריבונות בו לכובש. השינוי בריבונות יכול להתבצע, ככלל, רק כתוצאה מהסכם שלום.[3]
לאור עקרונות אלה, תגובתה של הקהילה הבינלאומית להחלת המשפט הישראלי על ירושלים המזרחית היתה צפויה. על אף עמדתה הרשמית של ישראל באותה תקופה, לפיה אין בהחלת החוק הישראלי על השטח הכבוש כדי להעיד על סיפוחו, גינו מועצת הביטחון והעצרת הכללית של האו"ם, בשורה ארוכה של החלטות, את פעולות הסיפוח וקבעו שאין בכך כדי לשנות את מעמדה של ישראל ככוח כובש בירושלים המזרחית.[4]
כנסת ישראל לא הסתפקה בהחלת "המשפט, השיפוט והמינהל" של המדינה על ירושלים המזרחית. בשנת 1980 חוקקה הכנסת את חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל. סעיף 1 לחוק היסוד קובע, כי "ירושלים השלמה והמאוחדת היא בירת ישראל". חקיקת החוק הסירה את הספק באשר לכוונותיה של ישראל וברור כי לאחר חקיקתו רואה ישראל בירושלים המזרחית חלק אינטגראלי משטח המדינה. גם חקיקת חוק היסוד זכתה לתגובה חריפה של הקהילה הבינלאומית. מועצת הביטחון קבעה, שהצעדים שנקטה ישראל לשינוי מעמדה של ירושלים בלתי לגיטימיים ובטלים, סותרים את הוראות המשפט הבינלאומי ואינם משנים את מעמדה של העיר כשטח כבוש, עליו חל המשפט ההומניטארי הבינלאומי. מועצת הביטחון אף קראה לכל המדינות המחזיקות נציגויות דיפלומטיות בירושלים להוציאן מהעיר.[5] בעקבות זאת החלו מדינות להן היו שגרירויות בירושלים עד לאותה עת להוציאן מן העיר עד שבשנת 2006 לא נותרו עוד שגרירויות זרות בירושלים.
תיאורו של בית המשפט בפרשת רבאח את ההתפתחויות בעניין סיפוח ירושלים למן שנת 1967 חופף, פחות או יותר, את האמור לעיל. זאת, למעט הבדל פעוט אחד: סקירתו של בית המשפט איננה כוללת כלל את עמדת המשפט הבינלאומי ואת החלטות מוסדות האו"ם בשאלת הסיפוח.
על מנת למנוע כל עיסוק בשאלת חוקיות הסיפוח מבחינת המשפט הבינלאומי, קובעת השופטת שטרסברג-כהן כי "גם אם אצא מתוך הנחה שהחקיקה הישראלית הפנימית אינה עולה בקנה אחד עם החוק הבינלאומי המנהגי – ואינני קובעת שכך הוא, באשר אין יסוד להנחה זו – גובר המשפט הישראלי".[6] בהמשך, מתייחסת שטרסברג-כהן לשאלה של קליטת המשפט הבינלאומי הפומבי בדין הישראלי. היא חוזרת על ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון, לפיה ההנחה צריכה להיות שהמחוקק שואף להתאים את החקיקה לעקרונות המשפט הבינלאומי, אולם כאשר חוק הכנסת נוגד באופן ברור את החוק הבינלאומי, מאבדת אותה הנחה את ערכה והמשפט הישראלי הפנימי גובר.[7]
הלכה זו מעלה קשיים, שכן היא מונעת התערבות של בית המשפט דווקא במקרים של ניגוד ברור בין חוק הכנסת להוראות המשפט הבינלאומי. על פי הלכה זו, בית המשפט איננו יכול לחייב את המדינה לפעול בהתאם להתחייבויות הנובעות מאמנות בהן המדינה עצמה התקשרה ובהתאם להוראות החוק הבינלאומי המינהגי, אשר זכו להכרה כללית ומחייבת בקרב אומות העולם כנורמות שנועדו לקדם מטרות ראויות. מודעים לבעייתיות זו, בטרם הכריעו אם יש "להפעיל" הלכה זו במקרה שלפניהם, בחנו בתי המשפט לעומק את אפשרות ההתאמה בין החוק הישראלי להוראות המשפט הבינלאומי.[8] בפרשת רבאח פוטר עצמו בית המשפט מבחינה מעמיקה מעין זו ותחת זאת קובע, כאמור, כי אין יסוד להנחה לפיה החקיקה הישראלית הפנימית נוגדת את הוראות המשפט הבינלאומי המינהגי. מדוע אין יסוד להנחה זאת? בית המשפט לא מצא לנכון לפרט.
הניתוח של בית המשפט מדלג איפוא באלגנטיות על העיסוק בשאלה האם החקיקה הישראלית, שאפשרה את הסיפוח, עולה בקנה אחד עם החוק הבינלאומי וקופץ ישירות לציטוט ההלכה בדבר עליונות החוק הישראלי. ולא בכדי. עיסוק בשאלה זו לא רק היה חושף את התהום הפעורה בין הדין הבינלאומי לחקיקה הישראלית המספחת, אלא אף מאלץ את בית המשפט לדון בשאלות נוספות: אם אכן הסיפוח איננו חוקי, על פי המשפט הבינלאומי, מהו הדין החל על ירושלים המזרחית? מהן המשמעויות הנובעות מדין זה?
הקביעה כי ירושלים המזרחית נמצאת תחת כיבוש מולידה חובות המוטלים על הכוח הכובש כלפי תושבי השטח הכבוש, הנהנים ממעמד של אזרחים מוּגנים. כאמור, הכוח הכובש מחויב לכבד את החוק הקיים בשטח הכבוש. אפשרותו לחוקק חוקים חדשים מוגבלת, ככלל, לחקיקה המיועדת לצרכי האוכלוסייה המקומית. בנוסף, אסור לכוח הכובש ליישב את אזרחיו בשטח הכבוש ואסור לו לגרש את תושבי השטח הכבוש אל מחוצה לו או לבצע טרנספר בתוך השטח הכבוש. לכובש גם אסור להרוס את בתיהם של האזרחים המוּגנים, למעט במקרים של צורך צבאי ואסור לו להחרים את נכסיהם. יתירה מכך, אמנת ג'נבה הרביעית קובעת מפורשות, כי סיפוח מלא או חלקי של השטח הכבוש איננו יכול למנוע מתושביו את הזכויות להן הם זכאים על פי האמנה.[9] משכך, בחינת החוקיות של הפעולות שמבצע הכוח הכובש חייבת להתבצע על פי דיני הכיבוש, גם כאשר הכובש טוען לחוקיותו של הסיפוח.
הפרקטיקות אותן מבצעת ישראל בירושלים המזרחית מפירות בזו אחר זו את הנורמות שקבע המשפט ההומניטארי הבינלאומי. עד היום יישבה ישראל בירושלים המזרחית קרוב ל-200,000 מאזרחיה. על מנת לאפשר העברה מאסיבית זו של אזרחים, הפקיעה ישראל למעלה משליש מאדמות השטח המסופח – הפקעות "לצרכי ציבור", באמצעותן יוּשבו באותן אדמות רק מי שנמנו עם הציבור היהודי.[10] ישראל לא הסתפקה באדמות אלה, והחילה על ירושלים המזרחית חקיקה פנים-ישראלית, המאפשרת השתלטות על נכסים של מי שמוגדרים על ידה כ"נפקדים".[11] בדרך זו הועברו נכסים רבים בתוך השכונות הפלסטיניות לידיהם של מתנחלים, וזאת על אף שרבים מבעליהם של אותם נכסים כלל לא ביצעו אקט של נפקדות, אלא פשוט התגוררו מאז ומעולם בשטחי הגדה שלא סופחו לישראל. על מנת לעקור את תושביו הפלסטינים של השטח המסופח השתמשה ישראל בטכניקות נוספות, ביניהן החלת חוק הכניסה לישראל ותקנותיו עליהם. השימוש באמצעי זה איפשר לישראל לשלול את מעמדם של אלפים מתושבי ירושלים המזרחית ולהביא בפועל לגירושם מהשטח המסופח.[12] כל אלה הן רק דוגמאות מייצגות לאופן בו התגלגל הסיפוח להפרות נוספות של החוק הבינלאומי, באמצעות הצינור של החוק הישראלי הפנימי. פרקטיקות אלה, אגב, קיבלו כולן את חותמת ההכשר של בית המשפט העליון.[13]
עניינם של העותרים בפסק דין רבאח איננו יוצא דופן בהקשר זה. עם סיפוחה של ירושלים המזרחית, הוחלו עליה גם חוקי התכנון והבנייה של מדינת ישראל. על פי חוקים אלה, בנייה כחוק יכולה להתבצע רק במקומות בהם קיים תכנון המתיר אותה וגם אז בעל הקרקע נדרש לקבל, טרם הבנייה, היתר. בנייה ללא היתר היא עבירה פלילית, אשר המורשעים בה צפויים להריסת ביתם, לקנסות גבוהים ובמקרים מסוימים אף למאסר.
עד כאן החוק היבש. בירושלים המזרחית, לעומת זאת, הדברים אינם כה פשוטים. ככלל, תכנון ערים אמור לתת מענה לבעיות של מגורים, הוא אמור ליצור אפשרויות של תעסוקה, לפתח תשתיות, להגן על הסביבה, ועוד ועוד. אלא שבירושלים המזרחית התכנון בא לשרת מטרות אחרות. החל מהשנים הראשונות לאחר הסיפוח גיבשה ישראל מדיניות של "מאזן דמוגראפי" בירושלים. דהיינו, ניסיון לשמר את ה"איזון" שקיים היה עם סיפוח העיר המזרחית, לפיו קיים היה רוב יהודי בעיר המאוחדת. מטרת-על זו עמדה בבסיס מדיניותה של ישראל, שדוגמאות לה הובאו לעיל. נושא התכנון גויס אף הוא לעניין. לאורך כל שנות הכיבוש הנהיגה ישראל מדיניות שנעה בין היעדר תכנון לשכונות הפלסטיניות לבין תכנון המגביל מאוד את התפתחותן, כאשר השמירה על המאזן הדמוגראפי מהווה עיקרון מנחה. גם תכנית המתאר החדשה לעיר ירושלים, "ירושלים 2000", קובעת כיעד מרכזי את "השמירה על האיזון הדמוגרפי בעיר".[14] כתוצאה ממדיניות זו, השטח בו מותרת הבנייה בירושלים המזרחית מצומצם עד מאוד. יתרה מכך, גם באזורים בהם הבנייה מותרת, הסיכוי של תושב העיר המזרחית לקבל היתר בנייה נמוך מאוד, וזאת לאור המגבלות הרבות שמציבים נהלי העירייה. התוצאה הברורה מאליה של כל האמור היא בנייה נרחבת ללא היתר.
על רקע זה יש להבין את כתבי האישום הרבים המוגשים נגד תושבי ירושלים המזרחית, ביניהם העותרים במקרה שלפנינו, בגין "בנייה לא חוקית". עיריית ירושלים – אשר מגבילה בכוונת מכוון, משיקולים דמוגראפיים בלתי מוסתרים, את האפשרות של פלסטינים לבנות בהיתר – היא, ברוב המקרים, התובעת באותם תיקים. התיקים נדונים בבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים, אשר במובנים רבים הוא בשר מבשרה של העירייה (כולל השתתפות של העירייה בשכר השופטים).[15] הקנסות העצומים שמטילים שופטי בית משפט זה על האחראים לבנייה ללא היתר, בהתאם לחוק התכנון והבנייה, זורמים לקופת העירייה. בית המשפט לעניינים מקומיים, נגדו עתרו העותרים בפרשת רבאח, משמש איפוא ציר מרכזי במעגל קסמים זה, ששורתו התחתונה היא מדיניות הריסת הבתים הנרחבת בירושלים המזרחית. כאמור, מדובר בפרקטיקה שהיא, כשלעצמה, מנוגדת לחוק הבינלאומי, וכמוה גם התוצאה הנלווית לה: "עידוד" עקירתם של פלסטינים תושבי ירושלים המזרחית אל מחוץ לשטח המסופח.[16]
בימים בהם נכתבות שורות אלו, עולה לדיון הצעת חוק נוספת, המבקשת לקבוע בחוק יסוד כי ירושלים היא גם בירתו של העם היהודי (בנוסף להגדרתה כיום כבירת ישראל). על פי מנסחיה, מטרת החוק היא לחזק עוד יותר את "ירושלים המאוחדת". ביוזמות מעין אלה אין כל צורך. מעמדה של "ירושלים המאוחדת",[17] לפחות בהיבט של החוק הישראלי, איתן מתמיד. הדרך שבחר בית המשפט ללכת בפסק דין רבאח, לא רק חוסמת כל אפשרות של דיון בדבר חוקיות הסיפוח; היא גם מסכלת את בחינת מדיניותה של ישראל בירושלים המזרחית לאורך השנים דרך הפריזמה של דיני הכיבוש. זאת, כאשר לבית המשפט, שנתן את פסק דינו בשנת 2002, עמדה כבר באותה עת הפרספקטיבה שהעניקו לו עשורים ארוכים של החלת החוק הישראלי בירושלים המזרחית. כך נותרים תושביה הפלסטינים של העיר המזרחית חשופים לפגיעתה של מערכת חוקים, תקנות ונהלי עירייה שמטרתם מלכתחילה – בין במוצהר ובין בהצנע – להביא להתאיידותם מעירם.
עו"ד יותם בן-הלל
המחבר הוא עורך-דין וחוקר משפטי בתחום זכויות האדם בשטחים הפלסטיניים הכבושים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.
